Art. 2, par. 9 de la ELD define “amenaza inminente de daño” como “probabilidad suficiente de que se produzca un daño medioambiental en un futuro próximo”.
La segunda lista de comprobación incluida en las Tablas Prácticas puede utilizarse para identificar casos de amenaza inminente de daño medioambiental con arreglo a la Directiva sobre responsabilidad medioambiental (DLE)
.
Para evaluar la existencia de la amenaza inminente de daño debe utilizarse el Modelo Básico Fuente-Vía-Receptor (SPR). El modelo básico consiste en encontrar la vinculación entre fuente-vía-receptor. Si se confirma la vinculación SPR, debe considerarse que existe una amenaza inminente de daño.
El Modelo SPR aplicado a la evaluación de la amenaza inminente de daño debe entonces considerar todos los sucesos dañinos reales (fuentes primarias, fuentes secundarias, etc.), todas las vías reales y posibles (directas e indirectas), y todos los receptores/objetivos reales y posibles entre los recursos naturales protegidos por la DEE.
La identificación de una amenaza inminente de daño implica que el operador tiene que tomar medidas preventivas para evitar el daño. Así pues, el concepto de amenaza inminente de daño está relacionado con una situación en evolución o potencialmente en evolución y no con una situación estable y permanente.
Otro aspecto importante de la identificación de una amenaza inminente de daño es que los recursos naturales pueden estar ya expuestos a factores de daño (ya se han producido efectos adversos) o en riesgo de estar expuestos a factores de daño (todavía no se han producido efectos adversos).
Siguiendo este aspecto, la evaluación de la amenaza inminente de daño permite utilizar el principio de precaución, que implica este concepto: si no se toman medidas preventivas, ¿puedo decir que no se producirá un daño ambiental más allá de toda duda razonable?
En consecuencia, es posible utilizar el principio de precaución en lugar de determinar si los efectos adversos pueden llegar a ser lo suficientemente significativos como para generar un daño ambiental en un futuro próximo.
A este respecto, el par. 72 de la Comunicación COM(2021) 1860 final de la UE dice que, a efectos de la aplicación de medidas preventivas y de la gestión inmediata de los factores de daño, la necesidad de una evaluación rápida significa que habrá que basarse en la información fácilmente disponible y llegar a conclusiones a partir de ella. La información general sobre la naturaleza de los factores de daño y la exposición de un recurso natural a sus efectos adversos será a menudo clave, ya que puede no haber tiempo para esperar a que surjan detalles específicos del lugar. La aplicación del principio de precaución es necesaria en tales circunstancias.
Además, en la nota a pie de página 92 de la Comunicación COM(2021) 1860 final de la UE se dice que, en algunas situaciones, es muy difícil evaluar la importancia de los daños ambientales y, en particular, la amenaza inminente de que se produzcan. Esto puede deberse a diferentes razones, por ejemplo, puede haber falta de información en una situación de emergencia. En estas situaciones, el principio de precaución puede desempeñar un papel clave, al justificar la intervención sobre la base de una creencia razonable. Permitirá llevar a cabo la acción preventiva necesaria e iniciar el procedimiento administrativo correspondiente.
La evaluación de una amenaza inminente de daño medioambiental requiere la verificación de los 5 elementos siguientes:
1) presencia de un suceso dañino en curso o de factores de daño aún activos (es decir, presencia de una situación en evolución o potencialmente en evolución)
2) presencia de recursos naturales ELD susceptibles de sufrir daños
3) presencia de vías de exposición reales o potenciales que vinculen el hecho dañoso y/o los factores de daño a los recursos naturales del DLE que puedan resultar perjudicados
4) coherencia de los factores de daño y/o efectos adversos con los conceptos de referencia (según la ELD) de los recursos naturales de la ELD susceptibles de verse perjudicados
5) Presencia de una “probabilidad suficiente de que se produzca un daño medioambiental en un futuro próximo”, que puede evaluarse a la luz de 5 subelementos como:
5.a Periodo de permanencia del suceso dañino y de los factores de daño (Este subelemento adquiere relevancia si el suceso dañino y los factores de daño no se extinguen rápidamente sino que siguen manteniéndose activos durante un tiempo);
5.b Frecuencia del suceso dañino (en caso de que el suceso dañino no sea una emisión, suceso o incidente único) y factores de daño (Este subelemento adquiere relevancia si el suceso dañino es único pero grave o si el suceso dañino no es grave pero es múltiple y frecuente a lo largo del tiempo);
5.c Magnitud, alcance y peligrosidad de los factores de daño con respecto al recurso natural ELD1 (Este subelemento adquiere relevancia si la magnitud, el alcance y la peligrosidad de los factores de daño son capaces de afectar significativamente al recurso natural ELD);
5.d Proximidad del recurso natural ELD con respecto al suceso dañino y/o los factores de daño (Este subelemento es pertinente si el recurso natural ELD está cerca y es accesible por el suceso dañino y/o los factores de daño); y
5.e Grado de exposición del recurso natural ELD con respecto a los factores de daño (Este subelemento adquiere relevancia si el recurso natural ELD es vulnerable y está muy expuesto (cuantitativa y temporalmente) a los factores de daño).
Los 4 primeros elementos permiten evaluar las condiciones para la existencia de una posible amenaza inminente de daño (Comprobación preliminar), mientras que el 5º elemento (Comprobación para determinar una “probabilidad suficiente de que se produzca un daño medioambiental en un futuro próximo”), compuesto por 5 subelementos, permite evaluar si existe una probabilidad suficiente de que se produzca un daño medioambiental en un futuro próximo, es decir, si existe una amenaza inminente de daño.
La evaluación combinada de los 5 subelementos podría dar lugar a la condición de probabilidad suficiente de que se produzca un daño medioambiental en un futuro próximo. Cada uno de ellos podría estar singularmente en la condición de surgir la probabilidad de que se produzca un daño medioambiental en un futuro próximo (ver Tablas Prácticas), sin embargo se requiere una evaluación global de los mismos. Esto significa que tanto:
- La amenaza inminente de daño no puede surgir de un único subelemento por sí solo; y
- La amenaza inminente de daño puede surgir incluso si no todos los subelementos se encuentran en una condición de relevancia.
A la luz de la evaluación de los 5 elementos anteriores, el principio de precaución puede utilizarse en determinados casos, especialmente en circunstancias como las mencionadas en el par. 72 y la nota a pie de página 92 de la Comunicación COM(2021) 1860 de la UE.
En este sentido, puede ser útil considerar la posibilidad de aplicar, en determinados casos, los conceptos de indicios y pruebas también para la amenaza inminente de daño. De hecho, pueden representar dos desencadenantes distintos de la intervención de los procedimientos de medidas preventivas previstos en el art. 5 de la DEE2.
En efecto, la determinación de indicios de amenaza inminente de daño puede corresponder a la determinación de una amenaza inminente de daño utilizando el principio de precaución mientras que la evidencia de amenaza inminente de daño puede corresponder a la determinación de una amenaza inminente de daño sin utilizar el principio de precaución.
Especialmente en circunstancias como las mencionadas en el par. 72 y la nota a pie de página 92 de la Comunicación COM(2021) 1860 de la UE, la determinación de indicios de amenaza inminente de daño puede constituir una prueba razonable para desencadenar la intervención mediante los procedimientos de medidas preventivas previstos en la ELD3 4.
Nota: El proceso de identificación de una amenaza inminente con arreglo a la DEE no debe limitar a los agentes medioambientales (sobre el terreno) o al operador a adoptar cualquier medida inmediata in
in situ (por ejemplo, medidas de emergencia, contención y mitigación) si lo consideran necesario e informar de ello a la autoridad competente de la DEE.
2 Las medidas de emergencia, contención y mitigación puestas en marcha durante y justo después del suceso pueden corresponder a las medidas de prevención de daños medioambientales.
3 Especialmente cuando se aplica el principio de precaución, otro elemento importante que debe tenerse en cuenta es que, en algunas circunstancias, la amenaza inminente de daño puede identificarse incluso cuando el recurso natural aún no se ha visto afectado.
4 La diferencia con los indicios del daño medioambiental es que representan un desencadenante para emprender nuevas investigaciones y evaluaciones de los casos, y no para emprender medidas de reparación.